retén social

Dada la trascendencia y enfoque que este asunto ha venido adquiriendo consideramos importante que conozcan los aspectos que rodean esta figura, iniciando desde luego con su marco normativo.

Esta figura se introdujo en nuestra legislación mediante la Ley 790 de 2002, preceptiva que en su artículo 12 consagra el denominado reten social en los siguientes términos:

Posteriormente, la norma citada señala en su artículo 13 la aplicación en el tiempo de tal beneficio, así: “Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio a partir del 1o. de septiembre del año 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública del orden nacional, y hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias que se confieren en la presente ley”.

Vale la pena indicar que la Ley 812 de 2003 y la sentencia C-991 de 2004, retiraron de la normatividad la temporalidad que preveía el artículo 13 atrás transcrito, por lo que esta preceptiva continúa vigente.

A su turno, la Jurisprudencia ha establecido que el retén social no solo se aplica a los servidores públicos que se encuentran próximos a pensionarse y que están vinculados a una entidad pública en proceso de reestructuración, sino también a los funcionarios que requieren una protección especial por parte de las autoridades, por padecer quebrantos de salud, limitaciones físicas, por ser madres o padres cabeza de familia, entre otras, que requieren estabilidad laboral reforzada, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencias modulares o integradoras proferidas con fundamento en principios constitucionales. 

Destacamos que aunque en principio la Ley estaba dirigida a proteger los derechos de los trabajadores oficiales y empleados del sector público, el Alto Tribunal Constitucional al igual que el Consejo de Estado a través de sus pronunciamientos han ampliado el concepto de retén social aplicándolo no solo en el sector público sino también en relaciones de carácter privado en virtud del derecho a la igualdad, con lo que se da cumplimiento a los principios de Estado Social de Derecho. 

Al respecto la Corte Constitucional indicó en sentencia T-638 de 2016 lo siguiente:

“…El retén social, como uno de los mecanismos para proteger la estabilidad laboral reforzada, si bien se basa en la ley y la jurisprudencia constitucional, no es menos cierto que su origen se desprende de los principios relativos al derecho a la igualdad, a la seguridad social y dignidad, entre otros, consagrados en la Constitución Política. Es decir, se trata del reconocimiento de derechos fundamentales y, por lo mismo, debe cobijar a todos los ciudadanos en general…” 

“…Si bien para los trabajadores del sector privado no existe norma legal que determine la estabilidad laboral cuando son madres o padres cabezas de familia, discapacitados o pre-pensionados, son los valores y principios constitucionales los que deben aplicarse en eventos donde se observe la vulneración de derechos fundamentales como la seguridad social, el trabajo y la igualdad…”

No obstante lo anterior, el beneficio indicado debe acreditarse de tal manera que no haya lugar a dudas respecto de la aplicación normativa del trabajador que pide su amparo.

Conviene precisar que la Corte Constitucional ha señalado que el retén social no se constituye en una garantía absoluta, al tiempo que ha indicado que cada grupo de beneficiarios debe cumplir unos requisitos básicos para ser acreedor de esta figura y aunque no existe una tarifa clara y concreta de cuáles han de ser los elementos probatorios que han de tenerse en consideración, en algunas decisiones de tutela ha citado una serie de requisitos que sugerimos tener en cuenta y que consignamos así:

En el caso de las madres cabeza de familia: “….En los eventos en que una mujer se encuentra protegida por el retén social podrá ser excluida de ese beneficio cuando deje de cumplir los requisitos que se enuncian a continuación: i) que tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) que su pareja se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;(iv) que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde por incapacidad física, sensorial, síquica o la muerte; y (v) que exista la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Esta constatación deberá adelantarse en el marco de un procedimiento administrativo con respeto al derecho al debido proceso, y en el cual la autoridad respectiva valore todas las pruebas que se someten a su consideración y que le permitan decidir con certeza que las trabajadoras no cumplen con las condiciones para ser considerados madres cabeza de familia. Lo antepuesto se justifica porque estamos en presencia de sujetos de especial protección constitucional, quienes pueden quedar en un alto grado de vulnerabilidad al perder su empleo…” 

Para los prepensionados: Ahora bien, en el caso de los trabajadores próximos a pensionarse o pre-pensionados, la Corte ha indicado que los requisitos a tener en cuenta para aplicar el retén social deben ser los siguientes: 

La Sala colige que la estabilidad laboral reforzada de la que gozan los prepensionados no es solo aquella que se desprende del retén social, sino que es una garantía susceptible de exigirse (i) ante la existencia de un vínculo laboral administrativo de funcionarios nombrados en propiedad o en provisionalidad y (ii) en los eventos en los que al solicitante desvinculado de su lugar de trabajo le falten 3 años o menos para cumplir los requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el derecho pensional. En todo caso, el examen en sede de tutela de estas hipótesis exige un estricto examen de subsidiariedad, tal y como la Corte lo ha hecho en esta oportunidad. No obstante, dicha estabilidad laboral reforzada para los prepensionados no constituye un derecho absoluto, pues en caso de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo. Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo debido a su condición de persona próxima a pensionarse o sin tomar en cuenta tales condiciones y sin existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral.

No sobra advertir que esta prebenda legal no cobija a los empleados cuyos contratos de trabajo vayan a darse por finalizados atendiendo a la configuración de justas causas, pues en tales eventos los razonamientos citados en precedencia no tendrían aplicación alguna.

Es importante destacar que el retén social no ha tenido un aporte significativo en tratándose de trabajadores enfermos, discapacitados, incapacitados o con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales, en atención a que la Ley Clopatosfky y la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional ha creado para este tipo de funcionarios un marco normativo que ha primado sobre el rango de protección que expone la Ley 790 de 2002.

Finalmente, consideramos oportuno que la Empresa tenga en cuenta estos criterios previo a notificar la terminación de los contratos de trabajo de los empleados a fin de verificar que aquéllos no se encuentren amparados por esta garantía, dada la aplicación proteccionista que los jueces -principalmente de tutela – le han dado a esta figura en virtud de la cual se puede ordenar el reintegro de los empleados despedidos y que puedan ser beneficiarios de estas prebendas.